موسسه حقوقی آموزشی محمد رضا ایمانی

مجله  حقوقی و قضائی دادگستری زمستان 1379 - شماره 33 (10 صفحه - از 165 تا 174)

محمد رضا ایمانی

از دفتر حمایت حقوقی و قضایی ایثارگران

نقد ماده 60 قانون مجازات اسلامی‏ مصوب 8/5/1370 (عدم لزوم اخذ برائت توسط پزشک)

مقدمه

برائت،خالی بودن ذمه شخص معین از تعهد را گویند.خواه اساسا ذمه شخص‏ در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشود یا مشغول شده و فارغ الذمه شود.1

ماده 289 قانون مدنی ابراء را چنین تعریف می‏کند:«ابرا عبارت از این است که‏ دائن از حق خود به اختیار صرفنظر کند.»ابراء عمل حقوقی تبعی است و ازاین‏رو اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تقحق دین واقع شود،بدون مرفوع و بی‏اثر است.مثلا اگر وارثی پیش از مرگ مورث،مدیون او را ابرا کند این اقدام طلب را از بین نمی‏برد. اگر پزشک قبل از شروع به معالجه یا توضیح خطرات احتمالی معالجه از بیمار اخذ برائت نماید،یعنی خود را از مسؤولیت ناشی از معالجه مبرا نماید آیا این برائت موجب‏ رفع مسؤولیت وی می‏گردد یا خیر؟

قانونگذار در ماده 60 قانون مجازات اسلامی پزشک را به صورت مطلق ذکر کرسده است و او را موظف به اخذ برائت از مریض یا ولی او قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی نموده است.باتوجه به مفهوم مخالف ماده 60 قانون مجازات اسلامی‏ اگر طبیب(اعم از ماهر و خطاکار)قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل ننموده باشد ضامن کلیه خسارات وارده است.قانونگذار این ماده‏ را از کتب فقهی و نظر قول مشهور فقهای امامیه اخذ نموده است.آنچه مسلم است‏ پزشک خطاکار هرچند برائت اخذ نموده باشد براساس خطای خود ضامن است ولی‏ در ما نحن فیه بحث راجع به پزشک ماهی است که نهایت سعی و کوشش خود را در راه معالجه بیمار به کار برده است اما معالجه منجر به فایده نمی‏گردد و بیمار دچار نقص عضو می‏شود یا فوت می‏نماید درحالی‏که پزشک رعایت تمامی نکات علمی و قانونی را نموده است.

ما در این تحقیق فقهی-حقوقی درپی در روشن نمودن این مسائل هستیم:

-ادله مشهور فقهای امامیه در لزوم اخذ برائت توسط پزشک چیست؟

-ادله مخالفین نظر مشهور فقهای شیعه در رد قول آنان و اثبات نظر خود چیست؟

-آیا پزشک حاذق و ماهری که هیچ‏گونه جرم و خطایی در کار خود نداشته است و تمام سعی خود را در معالجه بیمار خود داشته و منتهی به فوت یا نقص عضو شده است ضامن است؟

-نتیجه تحقیق و راه‏حلهای مفید به قانونگذار اسلامی.

-مسؤولیت پزشک حاذق:

فقهای شیعه در ضمان یا عدم ضمان پزشک حاذق دوگروه‏اند که ذیلا به‏طور مفصل نظریات آنها را مرور می‏نمائیم:

-دسته یکم:نظر مشهور:

مشهور فقهای شیعه براین عقیده‏اند که هرگاه نتیجه طبابت پزشک،فوت یا زیان

بدنی بیمار باشد پزشک ضامن است اگرچه در طبابت حاذق و متبحر بوده و معالجه نز با اذن بیمار یا ولی او باشد.2

-مشهور فقهای شیعه برای اثبات نظریهء خود این‏گونه استدلال می‏کنند:

1-تلف بیمار مستند به فعل طبیب است و او به‏طور مستقیم باعث فوت یا نقص‏ عضو بیمار گردیده است و به‏موجب قاعده،پزشک درهرحال ضامن است و چون‏ پزشک قصد فعل را داشته و نتیجه را اراده نکرده است موضوع از مصادیق قتل‏ شبه‏عمد است و قصاص منتفی و پزشک مکلف به پرداخت دیه است.

2-در روایت سکونی از امام صادق(ع)که از امیر المؤمنین علی(ع)روایت‏ می‏فرمایند آمده است:«کسی که طبابت یا بیطاری می‏کند باید از ولی بیمار و یا صاحب‏ حیوان اخذ برائت نماید در غیر این صورت ضامن است.3

3-اجماع فقهای امامیه براین است که پزشک ضامن است گرچه حاذق و معالجه‏ نیز به اذن بیمار یا ولی او باشد.

-دسته دوّم:نظریهء غیرمشهور:

برخی از فقهای امامیه براین عقیده‏اند که چنانچه پزشک حاذق و معالجه نیز با اجازه بیمار یا ولی او باشد،درصورتی‏که درمان به فوت یا نقص عضو بیمار منتهی‏ گردد،پزشک ضامن نیست.

-استدلال مخالفین نظریهء شهید به شرح ذیل است:

1-چنانچه پزشک حاذق و معالجه بااذن بیمار باشد و در امر درمان نیز تلاش‏ متعارف را به عمل آورد و موازین پزشکی را رعایت کند در صورت فوت و یا نقص‏ عضو بیمار،ضامن نیست و در این مورد اصالة البرائة جاری است.4

2-اذن بیمار در معالجه توسط پزشک،مسقط ضامن است(مشهور فقهاء در

جواب گفته‏اند که اذن در معالجه اذن در اتلاف نیست و بیمار صرفا درمان را خواسته‏ نه فوت یا نقص عضو احتمالی را.5

3-مطابق قواعد فقهی،«احسان»مانع از ایجاد ضمان است.یعنی اگر کسی کاری‏ را انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است،هرچند که به اتفاق زیانی هم‏ به بار آید از این راه مسؤولیتی پیدا نمی‏کند،آیات شریفه«ما علی المحسنین من سبیل»6 و«هل جزاء الاحسان الأ إلاحسان»7بیانگر یکی از قواعد مهم فقهی به نام«قاعده‏ احسان»است و از آنها نتیجه گرفته می‏شود که هیچ ضمان و غرامتی بر نیکوکار تحمیل نمی‏شود.پزشک نیز در امر درمان«محسن»است و در صورت فوت بیمار، احسان مانع از ایجاد ضمان است.8

4-مبادرت به درمان از نظر شرع اسلام و دیدگاه عقل امری پسندیده و جایز و در مواردی نیز واجب است و هنگامی که نفس عمل(معالجه بیمار)جایز باشد،در صورت تلف بیمار،پزشک ضامن نیست.زیرا از نظر قواعد کلی ضمان در حقوق‏ اسلامی،جواز شرعی با ضمان جمع نمی‏شود و فقهای مسلمین اجماعا گفته‏اند عملی‏ که با اجازه شرع انجام می‏شود اگر موجب ضمان باشد تناقض به‏وجودمی‏آید،قاعده‏ «جواز الشرع ینافی الضمان»از قواعد کلی فقهی است.9

(در رد این استدلال گفته شده میان«جواز»و«ضمان»منافاتی نیست و ممکن‏ است عملی شرعا جایز باشد اما برای فاعل آن ایجاد مسؤولیت نماید.مثلا والدین‏ عیلرغم آنکه در تأدیب فرزندان مجازند با این‏همه‏صاحب مقام چنانچه تأدیب منجر به فوت و یا صدمه جسمانی فرزندان گردد مسؤول می‏باشند10

5-روایات زیادی از ائمه اطهار(ع)درخصوص موضوع وارد شده،که حاکی از آن است که چنانچه پزشک ماهر و در فن خود متخصص باشد و در امر درمان نیز مرتکب تعدّی و تفریط نشود در صورت فوت و...بیمار ضامن نمی‏باشد.از جمله:

1-«روایت اسماعیل بن حسن(که پزشک بود)می‏گوید به امام صادق(ع) عرض کردم:من مردی از عرب هستم که به علم پزشکی آشنا هستم و طبابت من عربی‏ است و اجرت هم نمی‏گیرم،آن حضرت فرمودند:مانعی ندارد.عرض کردم:ما زخم را شکافته و با آتش می‏سوزانیم؟فرمودند:باکی نیست.عرض کردم:ما برای بیماران‏ داروهای سمی تجویز می‏کنیم؟فرمودند:مانعی ندارد.عرض کردم:ممکن است بیمار هم بمیرد حضرت فرمودند:ولو بمیرد مانعی ندارد.»11

2-«یونس بن یعقوب»می‏گوید:به حضرت صادق(ع)عرض کردم:مردی‏ دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‏کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ‏ نتیجه بگیرد و یا دارو و قطع رگ،بیمار را بکشد؟حضرت فرمودند:می‏تواند رگ را قطع کند و دارو را تجویز نماید.»12(در جواب این استدلال نیز گفته شده است که‏ روایت ناظر به ضمان یا عدم آن نیست بلکه ناظر بر جواز اقدام بر معالجه و لو اینکه‏ منجر به فوت بیمار شود.13

-نتیجه:

به نظر نگارنده قول غیرمشهور به صواب نزدیک و در برگزیده مقتضیات و مصالح حرفه مقدس پزشکی است.و ادله‏ای که مشهور فقهاء شیعه ارائه داده‏اند، توانایی آن را ندارند که مسؤول بودن پزشک و لزوم جبران خسارت را به اثبات‏ برسانند.برای روشنتر شدن بحث،ادله نظر مشهور را مورد نقدوبررسی قرار می‏دهیم:

1-در مورد روایت سکونی،باید گفت که روایتی که به نحوی«سکونی»در آن‏ سلسله روایت باشد ضعیف است و بر ضعیف بودن خود فقهاء طرفدار قول مشهور تصریح نموده‏اند.14

2-روایت«سکونی»از امام صادق(ع)که امیر المؤمنین(ع)می‏فرمایند:«من‏ تطبب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه فهو ضامن»در کتاب المستدرک به نحو دیگری‏ آمده است و بعد از کلمه«فهو ضامن»عبارت«اذا لم یکن ماهرا»15آمده است و روایت‏ فوق با این بیان هیچ‏گونه منافاتی با نظر مشهور ندارد و آنان نیز معتقدند که پزشک‏ غیرحاذق ضامن خساراتی است که به بیمار وارد شده است.

3-روایت دیگر سکونی از امام صادق(ع)که آن حضرت فرمودند:«امیر المؤمنین(ع)شخصی را که کودکی را ختنه کرد و بیش از مقدار لازم بریده بود ضامن‏ گردانید»فایده‏ای در اثبات مدعای قول مشهور ندارد.زیرا سیاق روایت به گونه‏ای‏ است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه‏گر و بریدن بیش از مقدار لازم و متعارف است. در این صورت روایت فوق نیز با نظر غیرمشهور تعارضی ندارد و آنان نیز بر ضمان‏ پزشک در صورت تعدی و تفریط تصریح نموده‏اند.

4-در مورد دلیل اجماع باید گفت:برخی از اصولیین معاصر مانند مرحوم‏ آیت الله خویی بر عدم حجیّت اجماع تصریح نموده و معتقدند که هیچ‏گونه دلیل و مدرکی بر حجیت آن وجود ندارد.16

5-برفرض حجیت اجماع،اجماع آنجا مطرح می‏شود که روایت و دلیلی در دست‏ نباشد.

6-با بررسی آرای فقهاء مشهور این نکته به دست می‏آید که اجماع ادعایی مستند بر روایت«سکونی»است که ضعف آن از حیث سند و دلالت روشن است.

7-اجماعی که ادعا شده است مفید فایده نیست و مورد نزاع را شامل نمی‏شود چون اجماع مطرح‏شده مطلق است و مقید«به اذن»نمی‏باشد محقق حلی می‏گوید: «الاصحاب متّفقون علی انّ الطبیب یضمن فی ما یتلف بعلاجه»17 و این اجتماع مقید به ماذون نیست و اساسا در عبارت کتب فقهای متقدم که بر ضمان طبیب نظر داده‏اند

قید اذن دیده نمی‏شود.مانند:المقنعة،العنایة،المراسم،الوسیله،الغنیه،تبصرة المتعلمین،تذکرة الفقهاء،التحریر،الاشارة،الکتاب جامع المقاصد و...18

پس باتوجه به این برداشت هیچ‏گونه تفاوتی بین رأی ابن ادریس و فقهای متقدم‏ وجود ندارد و نه تنها اجماعغی بر ضمان طبیب ماذون اقامه نشده بلکه بر عدم ضمان‏ پزشک حاذق مأذون نظر داده‏اند.19

تنها بعد از ابن ادریس است که فقهایی چون محقق حلی در«شرایع الاسلام»، شهید اول در«لمعه»،شهید ثانی در«مسالک الافهام و الروضه...»،محقق کرکی در «جامع المقاصد»،علامه حلی در«الارشاد»و فخر المحققین در«الایضاح»با تصریح‏ بر«اذن»بر ضمان پزشک حاذق مأذون نظر داده نوعا در قالب الفاظی چون«اقرب» «اشهر»،«انه المشهور»بیان شده است،و به‏طور یقینی نظر نداده‏اند.20

8-در مورد قاعده اتلاف باید گفت:درست است که قاعده اتلاف ناظر به حکم‏ وضعی است و متلف درهرحال ضامن است گرچه قاصد یا بالغ یا...نباشد ولی آیا اگر متلف تعدی نکرده باشد و در حدود اذن و متعارف عمل نموده باشد نیز ضامن‏ است؟مرحوم کاشف الغطاء دراین‏باره می‏فرماید:«تعدی یعنی عدم اذن شرعی و مالکی در تمام اسباب ضمان(اعم از اتلاف و تسبیب،اجتماع سبب و مباشر)شرط می‏باشد.21پس اگر پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن‏ بیمار و متعارف تجاوز نکند،در صورت تلف و نقص عضو بیمار ضامن نبوده و قاعده‏ اتلاف شامل آن نمی‏شود.

صاحب مفتاح الکرامة نیز می‏نویسد:«گاهی معالجه بیمار به وجوب کفایی یا عینی‏ بر پزشک واجب می‏شود و شرعا نیز این نکته به اثبات نرسیده که هر نوع اتلافی‏ موجب ضمان است خصوصا اگر آن اتلاف متعاقب انجام فعلی که به وجود عینی یا کفایی واجب،و فاعل آن نیز مأذون است حاصل شده باشد...».22

9-مسؤولیت پزشک و اجرای قاعده اتلاف منوط به احراز رابطهء سببیت و علیت

عرضی بین دو عامل ضرر و فعل زیانبار است حقیقت آن است که میان فعل پزشک‏ حاذق مجرب و تلف بیمار نمی‏توان رابطهء سببیت و علت و معلول عرضی را برقرار نمود و تلف بیمار پیش از آن‏که مستند به فعل پزشک باشد به واکنشهای شخصی‏ بیمار و تواناییهای روحی و جسمی بیمار و نقص دانش پزشکی و...مربوط است. تعهد پزشک صرفا ناظر به«وسیله»بوده و پزشک هرگز تعهد به«نتیجه»نمی‏کند. شاید یان عبارت امام حسن عسگری(ع)که فرمودند«تو خواستی مدارا کنی ولی‏ اجلش در این عمل بود.»23بیانگر همین نکته باشد،آیا واقعا پزشک می‏تواند تعهد به‏ شفا و بهبود هر نوع بیماری را بدهد؟ما می‏دانیم که شفا در ید قدرت خداوند باریتعالی است و به نظر می‏رسد که بین وجوب معالجه در شرع(وجوب عینی و کفایی)و مسؤولیت پزشک حاذق و مجرب تناقض وجود دارد.از نظر اجتماعی، مسؤول دانستن پزشک حاذق و مجرب،قدرت ابتکار را از اوگرفته و رغبت به این‏ حرفه مفید و ضروری را کاهش می‏دهد.از نظر اخلاقی چگونه می‏توان جزای احسان‏ را به بدی داد و از انسانی که همه تلاش و دانش خود را در راه درمان به کار برده است‏ خسارت گرفت.24

بهتر است قانونگذار اسلامی در تجدیدنظر قانون مجازات اسلامی، به عدم مسؤولیت پزشک حاذق تصریح نموده و اخذ برائت را از قانون حذف نماید و فقط اثبات تقصیر یا خطای پزشک را سبب مسؤولیت پزشک بداند.

منابع و مآخذ

(1)-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،(تهران،چاپ ششم،انتشارات‏ گنج دانش،1372)ص 108.

(2)-نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج 42(تهران،چاپ ششم،کتابخانه اسلامیه، 1404 هـ.)ص 46

3-حر عاملی،محمد بن حسن،وسائل الشیعة،(بیروت،20 جلدی،دار احیاء التراث‏ العربی،1983)،باب 24 از ابواب موجبات ضمان،حدیث ش 2.

(4)-ابن ادریس،احمد،السرائر(قم،مرامة النشر الاسلامی،1410 هـ.)ص 429.

(5)-نجفی،محمد حسن،همان منبع،ص 46 و جبعی عاملی،زین الدین،الروضه البهیة فی‏ شرح اللمعة الدمشقیة(تهران،چاپ هفتم،مکتبة الامام الاسلامی بهار 1373)ج 10 ص 109.

(6)-سوره توبه آیه 91.

(7)-سوره الرحمن آیه 60.

(8)-حسینی شیرازی،محمد حسن،الفقه(قم،محمد حسینی شیرازی،1405 هـ.)ج 90 ص 77.

(9)-خمینی،امام روح اله،تحریر الوسیلة(قم،دوجلدی،نشر اسلامی،1363)ج 2 ص‏ 564.

(10)-جبعی عاملی،زین الدین،همان منبع،ج 10،ص 110،نجفی،محمد حسن،همان‏ منبع ص 46.

(11)-حر عاملی،محمد بن حسن،همان منبع،ج 17 ص 167.

(12)-همان منبع.

(13)-مرتضی عاملی،جعفر،الآداب الطیبة فی الاسلام،(قم،جامعه مدرسین حوزه علمیه‏ قم،1362)ص 996.

(14)-جبعی عاملی،زین الدین،همان منبع،ج 10،ص 110 می‏فرمایند:«الاولی الاعتماد علی الاجماع...لا علی روایة لضعف سندها بالسکونی»

(15)-نوری،حسین،مستدرک الوسایل،(بیروت،مؤسسه آل البیت،دار احیاء التراث، 1415 هـ.)ج 18،ص 325.

(16)-خویی،سید ابو القاسم،مصباح الفقاهة،ج 2،(چاپ نجف،انتشارات حیدری،بی‏تا)، ص 141.

(17)-به نقل از نجفی،محمد حسن،همان منبع،ج 42،ص 46.

(18)-حسینی عاملی،سید محمد جواد،مفتاح الکرامة(مصر،بی‏تا،1326 هـ.)،ج 10، ص 270.

(19)-همان منبع،ص 271

(20)-همان.

(21)-کاشف الغطاء،محمد حسین آل،تحریر المجلة،ج 1(نجف،چهارجلدی 1361 هـ.)ماده 92.

(22)-حسینی عاملی،سید محمد جواد،همان.

(23)-حر عاملی،محمد بن حسن،همان منبع،ج 15 ص 212.

(24)-شجاعپوریان،سیاوش،مسؤولیت مدنی ناشی از خطای پزشک(تهران،چاپ اول، انتشارات فردوسی،1373)ص 73

**************************************************